Note: Le 3 décembre 2013, le Gouvernement du Nouveau-Brunswick introduisait  le Projet de loi 21 pour modifier le chaptitre 13.  Le chapitre 13 n’a jamais été mis en vigueur; cependant, il a contribué aux modifications de la Loi sur les normes d’emploi du Nouveau-Brunswick. Lisez l’article de McInnes Cooper: Le Gouvernement du Nouveau-Brunswick lance un gilet de sauvetage aux administrateurs d’employeurs du N.-B.

Le 21 juin 2013, la Loi 46, Loi modifiant la Loi sur les normes d’emploi, ainsi qu’un nouvel article (65.1) incorporé à la Loi sur les normes d’emploi du N.-B., recevaient sanction royale. Même si l’article 65.1 n’est pas encore entré en vigueur, son libellé incite déjà les employeurs et les administrateurs du N.-B. à réagir:

• Nouvelle responsabilité des administrateurs. La loi 46 impose une nouvelle responsabilité aux administrateurs, les rendant responsables conjointement et individuellement avec l’employeur pour des salaires et des jours fériés payés non versés alors qu’ils siègent ou ont siégés au conseil d’administration d’une corporation.
• Plusieurs voies de recours.  Les employés peuvent faire appel au processus des normes d’emploi ou aux tribunaux pour exiger un paiement des administrateurs.
• Aucune défense. Un administrateur peut poursuivre en justice un autre administrateur et la corporation s’il est obligé de débourser mais, même après avoir agi avec diligence alors qu’il siégeait comme administrateur, il n’a aucun l’recours à l’encontre de cette nouvelle responsabilité et, selon sa police d’assurance, possiblement aucune couverture.
• Employeur insolvable ou en faillite. Il n’est pas clair si un administrateur est tenu personnellement responsable envers un employé lorsque un employeur est insolvable ou en faillite.
• Limites. Bien que la nouvelle responsabilité comporte certaines limites, elles sont peu nombreuses.

L’article 65.1 oblige les administrateurs actuels et futurs à réfléchir s’ils devraient abandonner le navire maintenant, maintenir le cap ou, tout simplement ne pas accepter une nomination. Quant aux corporations, elles doivent comprendre la portée et les effets possibles de la nouvelle Loi.

CONTEXTE

La Loi sur les normes d’emploi du N.-B. établit les normes d’emploi minimales des corporations sous réglementation provinciale au N.-B. L’assemblée législative du N.-B. a introduit et voté la Loi 46 (désormais le chapitre 13) en ajoutant l’article 65.1 à la Loi, et ce, sans trop de remous ou de publicité, même si l’article 65.1 de la Loi entraîne des répercussions importantes pour les employeurs du N.-B. et leurs administrateurs.

L’article 65.1 n’est pas long mais sa portée est puissante: désormais, les administrateurs sont tenus responsables conjointement et individuellement avec l’employeur envers les employés ou anciens employés, et ce, dans les cas suivants :

• jusqu’à six mois de rémunération pour un employé ou ancien employé qui a gagné cette rémunération ou à qui cette rémunération devait être versée alors que la personne siégeait comme administrateur; et
• jusqu’à douze mois de paie de vacances ou de rémunération forfaitaire pour un employé ou ancien employé qui s’est accumulée ou devait être versée alors que la personne siégeait comme administrateur.

Responsabilité conjointe et individuelle. Selon l’article 65.1, la corporation et chaque administrateur est responsable individuellement à 100 % des sommes dues. Un employé ou plusieurs employés peuvent donc recouvrer 100 % des sommes dues d’un seul administrateur ou de la corporation.

Salaire et jours fériés payés. Le salaire comprend le traitement, les commissions ou la rétribution, sous quelque forme que ce soit, pour des travaux ou services rémunérés au temps, à la pièce ou selon tout autre mode. Le salaire n’inclut pas les jours fériés payés, l’indemnité compensatrice des jours fériés payés, les congés payés annuels, l’indemnité compensatrice des congés payés et les gratifications ou autres indemnités similaires. Cependant, l’article 65.1 précise expressément que les administrateurs sont responsables des congés payés annuels et de l’indemnité compensatrice des congés payés annuels.

Sanctions administratives.  Selon l’article 65.1, le Directeur de la Direction des normes d’emploi (Direction) peut imposer des sanctions administratives de 150 $ à 900 $ à un administrateur.

Organismes sans but lucratif. L’article 65.1 ne s’applique pas aux administrateurs des organismes sans but lucratif.

Date d’entrée en vigueur. Le chapitre 13 et la section 65.1 entreront seulement en vigueur à une date ultérieure. La province n’a pas encore précisé la date, affirmant devoir procéder à la rédaction des règlements.

Cliquez ici pour lire le chapitre 13, Loi modifiant la Loi sur les normes d’emploi.

UNE NOUVELLE RESPONSABILITÉ – AUCUN BATEAU DE SAUVETAGE À L’HORIZON

 

Il nous reste à voir comment les employés utiliseront ou essayeront d’utiliser l’article 65.1, comment la Direction l’appliquera et comment les tribunaux l’interpréteront. Il y a donc beaucoup d’incertitude. Cependant, il semble évident que l’article 65.1 impose une nouvelle responsabilité assez large aux administrateurs, dont les seules défenses sont le temps et les tribunaux.

Nouvelle responsabilité. Plusieurs autres provinces imposent, par leur législation, des responsabilités semblables aux sociétés par actions, en plus de définir ces responsabilités dans leurs lois sur les normes d’emploi. Au N-B., la Loi sur les sociétés par actions est muette à cet égard. L’article 65.1 impose donc une toute nouvelle responsabilité personnelle aux administrateurs au chapitre des congés payés annuels et de l’indemnité compensatrice des congés payés annuels.

Responsabilité civile.  L’article 65.1 semble imposer une responsabilité civile aux administrateurs. Les employés pourraient donc chercher un redressement auprès des tribunaux ou suivre le processus administratif prévu par la Loi. Cependant, ils ne sont pas tenus de recourir au processus administratif d’abord. De plus, un employé peut poursuivre un administrateur personnellement sans avoir tenter d’abord de recouvrer de son ancien employeur.

Employeurs du N.-B. À quelques exceptions près, la Loi s’applique à tous les employeurs soumis à la règlementation provinciale au N.-B., peu importe qu’ils soient incorporés au N.-B. ou non. L’article 65.1 s’applique à tous les administrateurs, y inclus les administrateurs non résidants. D’un point de vue pratique, il serait difficile pour des employés de recouvrer d’administrateurs non résidants. De plus, la Loi protège uniquement les congés payés annuels et l’indemnité compensatrice des congés payés annuels des employés travaillant au N.-B.

Aucune défense de diligence raisonnable. L’article 65.1 ne prévoit pas de défense de diligence raisonnable. Ce type de défense permet à un administrateur de se soustraire à la responsabilité s’il démontre que cela s’est produit sans sa connaissance ou son consentement, qu’il n’avait pas donné son accord et, que cela s’est produit même s’il exerçait une diligence raisonnable en remplissant ses fonctions auprès de la corporation. Dans la majorité des provinces et des territoires, les lois sur les normes d’emploi imposent des responsabilités aux administrateurs pour des salaires non versés aux employés mais, souvent, ces lois contiennent une défense liée à la diligence raisonnable ou une autre forme de limite. L’article 65.1 ne prévoit pas de défense de diligence raisonnable. L’article 84 de la Loi sur les normes d’emploi considère que l’administrateur d’une corporation commet l’infraction au même titre que la corporation mais lui offre également une défense de diligence raisonnable par rapport à l’infraction. Cependant, il n’est pas clair si la défense de diligence raisonnable en vertu de l’article 84 s’applique à la responsabilité prévue à l’article 65.1

Action en justice d’un administrateur.  Si un administrateur doit verser des congés payés annuels ou une indemnité compensatrice de congés payés annuels de son propre chef ou en réponse à une ordonnance de la Direction, l’administrateur peut poursuivre la corporation ainsi que tout autre administrateur actuel ou ancien afin de récupérer cette somme. Évidemment, une poursuite en justice et un recouvrement potential entraînent des frais.

Assurances.  Généralement, les administrateurs sont protégés par une assurance de responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants lorsqu’ils exercent leurs fonctions comme administrateurs. Certains administrateurs peuvent également détenir une assurance additionnelle de pratiques d’emploi. Certaines polices d’assurance pourraient offrir une protection quant au type de responsabilités imposées par l’article 65.1 alors que d’autres polices n’offriront aucune protection ou en offriront uniquement à partir d’un montant déterminant. Il est fort probable que la question à savoir si une police d’assurance couvre la responsabilité selon l’article 65.1 sera éventuellement déterminée par les tribunaux.

Faillite et insolvabilité.  Une question importante est à savoir si l’article 65.1 impose une responsabilité personnelle pour les congés payés annuels ou l’indemnité compensatrice des congés payés annuels si l’employeur est en faillite ou insolvable. Il est fort probable que cette question devra aussi être déterminée par les tribunaux. Des modifications à la Loi au chapitre 13 changent effectivement les revendications salariales auprès d’un employeur insolvable ou qui est sur le point d’être insolvable: le nouvel article 38.1 permet à la Direction de délivrer un certificat de privilège de l’employé pour le plein montant de rémunération qui lui revient au lieu de limiter le montant à un pourcentage de l’échelle mobile actuelle de rémunération due.  Cependant, l’article 38.1 ne fait pas référence au privilège de l’employé par rapport aux biens des administrateurs de l’employeur.

 

Limites.  Selon l’article 65.1, il existe des limites aux responsabilités personnelles des administrateurs vis-à-vis les employés :

• Prestations de retraite.  L’article 65.1 n’impose pas de responsabilité aux administrateurs pour les prestations de retraite: le salaire n’inclut pas les prestations et la responsabilité des administrateurs quant aux prestations de retraite est déterminée par la Loi sur les prestations de pension.
• Responsabilité au moment de siéger. L’article 65.1 impose la responsabilité des congés payés annuels et de l’indemnité compensatrice des congés payés annuels  accumulés seulement au moment où un administrateur siégeait au conseil.
• Délai de prescription. Un employé dispose seulement d’une année après que l’employeur ait contrevenu à la Loi pour déposer une plainte auprès de la Direction. Cependant, ce délai de prescription s’applique uniquement aux plaintes par rapport à la Loi et pas à une poursuite en justice.
• Taille de deux ans. Selon l’article 65.1, la responsabilité d’un administrateur n’est pas terminée au moment où son mandat se termine. Cependant, la Direction dispose de seulement deux ans suivant le départ d’un administrateur pour émettre une ordonnance contre celui-ci.

TRACER LA VOIE POUR LES ADMINISTRATEURS ET LES CORPORATIONS

La Loi 46 aura des effets sur toutes les corporations au N.-B. et leurs administrateurs.

À peu de chose près, le risque de responsabilité et le degré d’exposition des administrateurs varient considérablement. D’un côté, le risque qu’un administrateur d’une entreprise en démarrage soit responsable selon l’article 65.1 est élevé mais le degré d’exposition est probablement minime : les entreprises en démarrage ont peu de ressources et des demandes illimitées mais, typiquement, peu d’employés et une masse salariale moindre. De l’autre côté, le risque qu’un administrateur d’une grande corporation financièrement stable soit responsable selon l’article 65.1 semble être moindre mais, puisque le nombre d’employés et la masse salariale pourraient être importants, s’il y a responsabilité, le degré d’exposition est plus élevé.

Les administrateurs qui siègent actuellement aux conseils d’administration d’employeurs néo-brunswickois – où ceux à qui l’on demandera de siéger – doivent donc se méfier : les corporations qui embauchent des employés néo-brunswickois pourraient avoir de la difficulté, à l’avenir, à recruter de bons administrateurs et même, à les convaincre de demeurer en tant qu’administrateurs lorsque les choses se corseront, notamment au moment où l’on a le plus besoin d’eux. Voici quelques outils possibles pour administrateurs et corporations.

Examen du niveau d’assurance. Les corporations et administrateurs devraient examiner attentivement leurs polices d’assurance de responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants et leurs polices d’assurance en matière de pratiques emploi s’ils en ont et ce, afin de déterminer le degré de protection offert par rapport à la responsabilité personnelle imposée sur les administrateurs par l’article 65.1. Si la protection n’est pas adéquate, une police d’assurance additionnelle pourrait être nécessaire, mais évidemment, des frais s’y rattachent.

Diligence raisonnable avant d’accepter. L’article 65.1 impose la responsabilité sur un administrateur peu importe la diligence démontrée dans sa capacité d’administrateur. Donc, avant d’accepter une nomination quelconque, les administrateurs potentiels voudront exercer une diligence raisonnable. Cela exigera du temps et de l’effort additionnel – et possiblement des frais – aux administrateurs potentiels. Les corporations qui sont à la recherche de nouveaux administrateurs devront prévoir cet examen détaillé ainsi que le temps, les documents et les frais encourus pour y répondre.

Microgestion par les administrateurs. L’article 65.1 entre en conflit avec les principes reconnus de régie d’entreprises et augmente les exigences et les frais pour les administrateurs et les corporations. Les principes reconnus de régie d’entreprises veulent que les administrateurs laissent aux gestionnaires le soin de gérer les affaires quotidiennes, dont la masse salariale. Or, les administrateurs voudront désormais suivre attentivement les dossiers des employés au niveau des salaires et des congés payés annuels afin de se protéger sous l’article 65.1. Or, le simple fait de démontrer cette diligence ne constituera pas une défense. Cependant, puisqu’un administrateur est uniquement responsable des congés payés annuels et de l’indemnité compensatrice des congés payés annuels au moment où il siégeait au conseil, les administrateurs actuels voudront décider s’ils veulent abandonner le navire immédiatement, avant même qu’une responsabilité soit démontrée, ou lorsque cette responsabilité représente risque peu élevé. Les corporations devront donc anticiper la possibilité de requêtes accrues de la part d’administrateurs ainsi que le temps et les frais nécessaires pour y répondre.

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