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Loi du Nouveau-Brunswick sur les recours dans le secteur de la construction : sept changements importants par rapport à la Loi sur le privilège des constructeurs et des fournisseurs de matériaux

Published:

9 septembre 2021

Author(s):

• Matthew T. Hayes, KC
• Parker Menzies

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Cette publication a été mise à jour en date du xx mars 2022.

La Loi sur les recours dans le secteur de la construction du Nouveau-Brunswick est largement entrée en vigueur le 1^er novembre 2021, et sera en pleine vigueur le 1^er avril 2022, à la prise d’effet des dispositions relatives au compte de retenue de garantie en fiducie. La nouvelle Loi, qui s’est substituée à la Loi sur le privilège des constructeurs et des fournisseurs de matériaux du Nouveau-Brunswick, clarifie et élargit à la fois les droits et les responsabilités des propriétaires, ingénieurs, architectes et entrepreneurs – en fait, de tous les intervenants, y compris les institutions financières avec lesquelles ils font affaire – qui sont engagés dans des contrats de construction au Nouveau-Brunswick. Les intervenants de l’industrie de la construction feront bien d’examiner et de réviser dès à présent leurs pratiques, processus, ententes, formulaires et conditions supplémentaires sous l’angle de la conformité à la Loi sur les recours dans le secteur de la construction (LRSC). Voici sept des principaux changements apportés par la LRSC au régime de privilège des constructeurs du Nouveau-Brunswick.

1. Nouvelle fiducie du propriétaire

Les propriétaires sont les plus touchés par les modifications des règles de fiducie dans le cadre de la LRSC.

Fiducie du propriétaire. Si les entrepreneurs et les sous-traitants ont toujours été soumis à des dispositions fiduciaires en vertu de la Loi sur le privilège des constructeurs et des fournisseurs de matériaux et continuent de l’être en vertu de la LRSC, la fiducie du propriétaire est une nouveauté de la LRSC. En vertu de la LRSC, une fiducie du propriétaire est créée au profit de tous les entrepreneurs, sous-traitants, fournisseurs et autres qui ont fourni des services ou des matériaux pour une amélioration. Les sommes suivantes constituent le fonds en fiducie du propriétaire :

• Toutes les sommes reçues par le propriétaire qui doivent servir au financement de l’amélioration.
• Toute somme qui devient due à un entrepreneur en vertu d’un contrat d’amélioration.
• La somme représentant la partie impayée du prix contractuel qui est entre les mains du propriétaire lorsque l’exécution substantielle d’un contrat a été certifiée.
• Produit de la vente du terrain.
• Les sommes reçues en vertu d’une police d’assurance couvrant l’amélioration.

En vertu de la LRSC, les propriétaires, ainsi que les entrepreneurs et les sous-traitants, doivent veiller à ne pas détourner les fonds fiduciaires destinés à un projet particulier, sous peine de voir leur responsabilité engagée pour violation de fiducie. Les propriétaires devront donc mettre en place les contrôles et les soldes nécessaires pour s’assurer qu’ils administrent correctement les fonds en fiducie.

Affectations permises. Toutefois, la LRSC prévoit également des affectations autorisées du fonds en fiducie du propriétaire, de l’entrepreneur et des sous-traitants. Par exemple, si le propriétaire contracte un prêt pour payer des services, il peut prélever du fonds en fiducie un montant égal au prêt pour le rembourser.

Violation de fiducie. La violation de fiducie par un propriétaire, un entrepreneur ou un sous-traitant est une infraction provinciale passible d’une amende pouvant atteindre 10 200 $, avec possibilité d’emprisonnement en cas de récidive. Les administrateurs et les dirigeants qui permettent à une société de commettre une violation de fiducie peuvent également être personnellement responsables de ce délit.

2. Nouveaux délais concernant les privilèges

La LRSC change le moment où les droits de retenue apparaissent et expirent. Pour les propriétaires, les changements auront une incidence sur le moment où le risque de privilège existe et sur les réactions possibles en vue d’éviter une interruption des activités. Pour les entrepreneurs, les sous-traitants, les ingénieurs, les architectes, les fournisseurs et les autres entités fournissant des matériaux ou des services, les périodes de rétention sont strictement appliquées et les changements affecteront leur accès à la protection d’un privilège.

Délai d’enregistrement fixe. En vertu de la Loi sur le privilège des constructeurs et des fournisseurs de matériaux, le délai accordé pour enregistrer une revendication de privilège varie en fonction du service fourni. La LRSC fixe le délai d’enregistrement d’une revendication de privilège à 60 jours après le premier des événements suivants : la date d’achèvement du contrat ou du sous-contrat, la date de la dernière prestation de services ou la date d’émission d’un certificat d’exécution substantielle. En outre, les entrepreneurs, les sous-traitants et les travailleurs ont chacun une liste distincte d’événements qui déclenchent le délai de 60 jours pour faire enregistrer un privilège.

Nouvelle définition d’« exécution substantielle ». La LRSC est plus claire sur ce qui constitue une « exécution substantielle ». Contrairement à la Loi sur le privilège des constructeurs et des fournisseurs de matériaux, en vertu de la LRSC, un contrat est substantiellement exécuté lorsque l’amélioration prévue au contrat est prête à être utilisée ou est utilisée aux fins prévues et lorsque l’amélioration peut être achevée dans un délai déterminé. La LRSC précise également qu’un contrat est achevé lorsque le coût pour le terminer ne dépasse pas 1 % du prix du contrat.

Délai de validation. Le délai de validation d’une revendication de privilège reste de 90 jours à compter de la date d’enregistrement de la revendication de privilège. Pour valider une revendication de privilège, le demandeur de privilège doit entamer une action pour faire valoir le privilège auprès d’un tribunal et enregistrer un certificat de litige en cours contre le terrain visé par le privilège. Comme dans la Loi sur le privilège des constructeurs et des fournisseurs de matériaux, une action visant à faire valoir un privilège doit être inscrite pour un procès dans l’année qui suit le début de l’action, à moins que le tribunal n’accepte une demande de prolongation.

3. Nouvelles règles de retenue

Le changement le plus important aux règles de retenue dans la LRSC concerne l’obligation pour les propriétaires d’établir des comptes de retenue en fiducie, exigence qui entrera en vigueur le 1^er avril 2022.

Compte de retenue de garantie en fiducie du propriétaire. En vertu de la LRSC, un propriétaire est tenu d’ouvrir un compte de retenue de garantie en fiducie auprès d’une institution financière et de conserver les fonds de retenue sur ce compte. Lorsqu’il y a un seul contrat d’amélioration entre le propriétaire et un entrepreneur, le propriétaire et l’entrepreneur doivent administrer conjointement le compte de retenue de garantie en fiducie. Lorsqu’il existe plusieurs contrats relativement à la même amélioration, le propriétaire doit établir un seul compte de retenue de garantie en fiducie administré conjointement par le propriétaire et l’une des personnes suivantes, chacune d’entre elles devant également connaître ses nouvelles obligations en vertu de la LRSC :

• un des entrepreneurs
• un avocat
• un architecte ou un ingénieur
• un comptable professionnel agréé
• une compagnie de fiducie

Au vu des commentaires sur la LRSC reçus lors des consultations publiques, les dispositions de la LRSC proposées à l’origine au sujet du compte de retenue de garantie en fiducie du propriétaire ont été modifiées de manière à autoriser un seul compte en fiducie de retenue pour les propriétaires qui entreprennent plus d’une amélioration sur une même installation industrielle. Cette exemption d’installation industrielle comprend une installation, sur un site seul ou intégré, qui est engagée dans la fabrication, la transformation, l’exploitation minière, l’extraction de pétrole et de gaz, ou la production d’électricité. Cette exemption permet aux propriétaires d’installations industrielles de réduire le montant des comptes de retenue en fiducie individuels exigés lorsque plusieurs améliorations sont apportées à la même installation. Dans ce cas, la LRSC exige qu’un seul compte de retenue en fiducie soit administré conjointement par le propriétaire et l’un des fiduciaires énumérés ci-dessus.

Montant des retenues de garantie. La LRSC prévoit une retenue de garantie égale à 10 % du prix contractuel. Le propriétaire doit conserver les fonds de retenue pendant 60 jours après la date de signature du certificat d’exécution substantielle ou de la déclaration d’exécution substantielle. La LRSC autorise le paiement de la retenue de garantie sur une base annuelle ou par versements échelonnés, mais uniquement si des conditions préalables sont remplies, notamment un prix contractuel d’au moins 10 millions de dollars et une clause contractuelle autorisant explicitement le paiement annuel ou par versements échelonnés de la retenue de garantie. Les propriétaires et les contacteurs feront bien d’étudier, et au besoin de réviser, leurs contrats-types pour y inscrire le paiement de la retenue de garantie sur une base annuelle ou par versements échelonnés, si telle est l’option qu’ils désirent en vertu de la LRSC.

Administration. En pratique, les propriétaires – et leurs institutions financières – doivent se préparer à l’effort administratif accru que nécessiteront les nouvelles exigences en matière de compte de retenue de garantie. Les propriétaires s’adresseront aux banques pour ouvrir de nombreux comptes fiduciaires de retenue de garantie, soit un pour chaque projet de construction qu’un propriétaire entreprend sur chacun des sites. Certains grands propriétaires auront des dizaines de comptes de retenue en fiducie pour divers projets, chacun ayant son propre groupe de fiduciaires. Les propriétaires devront mettre en place les ressources et les processus nécessaires pour administrer les comptes. Les institutions financières doivent être prêtes à répondre aux exigences des fiduciaires et aux inévitables litiges qui découleront de la gestion de ce nouveau type de compte en fiducie.

4. Application à la Couronne

Encore une fois, contrairement à la Loi sur le privilège des constructeurs et des fournisseurs de matériaux, la LRSC s’applique à la Couronne et aux gouvernements locaux. Toutefois, de nombreuses exigences de la LRSC s’appliqueront différemment à la Couronne et aux gouvernements locaux qu’aux propriétaires typiques. Par exemple, aucun privilège n’est établi sur un terrain appartenant à la Couronne ou à un gouvernement local. Le privilège est plutôt établi en tant que charge sur la retenue de garantie conservée par la Couronne ou le gouvernement local. De plus, les exigences relatives au compte de retenue en fiducie du propriétaire ne s’appliquent pas à la Couronne ou au gouvernement local qui doivent simplement conserver la retenue.

5. Impossibilité de se soustraire à la loi

La LRSC s’applique malgré tout accord à l’effet contraire et toute renonciation aux droits, aux avantages ou à la protection qu’elle prévoit est sans effet. Cette application générale offre aux entrepreneurs et aux fournisseurs de meilleures protections, mais laisse aux propriétaires moins de souplesse dans la gestion de leurs grands projets d’infrastructure.

6. Nouveaux formulaires obligatoires

L’entrée en vigueur de la LRSC est accompagnée de nouveaux formulaires types, lesquels sont inclus dans le règlement.

7. Période de transition

Pendant la période de transition, de nombreux intervenants du secteur de la construction seront tenus d’administrer simultanément des privilèges en vertu à la fois de la Loi sur le privilège des constructeurs et des fournisseurs de matériaux et du régime de la LRSC. La LRSC s’applique à tous les contrats de construction conclus à partir du 1^er novembre 2021. Toutefois, la Loi sur le privilège des constructeurs et des fournisseurs de matériaux demeurera applicable à ce qui suit :

Même après l’entrée en vigueur de la LRSC, il y aura une période de transition au cours de laquelle les acteurs du secteur de la construction devront administrer simultanément les privilèges en vertu de la Loi sur le privilège des constructeurs et des fournisseurs de matériaux et des régimes de la LRSC. La LRSC s’appliquera à tous les contrats de construction passés à partir de la date d’entrée en vigueur. Toutefois, la Loi sur le privilège des constructeurs et des fournisseurs de matériaux continuera de s’appliquer à :

• tous les contrats passés avant l’entrée en vigueur de la LRSC;
• tous les contrats passés avant l’entrée en vigueur de la LRSC, mais modifiés après cette date;

tous les sous-contrats et toutes les fournitures de services ou de matériaux en vertu d’un contrat ou d’un sous-contrat passé avant l’entrée en vigueur de la LRSC.

N’hésitez pas à contacter votre avocat chez McInnes Cooper ou tout membre de notre équipe de droit de la construction @ McInnes Cooper pour discuter de la façon dont nous pouvons vous aider à vous préparer à la nouvelle Loi du Nouveau-Brunswick sur les recours dans le secteur de la construction.

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